La solución al concurso de acreedores: el convenio y la liquidación

 Una vez presentado el informe de la administración concursal y transcurrido el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, sin que se hubieren presentado impugnaciones o, de haberse presentado, una vez que hayan sido resueltas, el concurso de acreedores puede desembocar en una vía solutoria (el convenio) o en una vía liquidativa (la liquidación)

El convenio

1.1. Concepto y modalidades

Solución prioritaria que se pretende dar al concurso, a cuyo efecto la Ley prevé una serie de medidas orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través de un negocio jurídico “sui generis”, asimilado a los de naturaleza contractual, por cuanto nace de un concierto de voluntades entre deudor y acreedores, siendo necesaria que el Juez, por sentencia apruebe su contenido.

Entre las medidas que la LC destina a facilitar esta solución está la de Propuesta anticipada de convenio.

beneficio que la LC pone a disposición del deudor en el que concurran especiales circunstancias de integridad, probidad y rectitud, autorizándole a formular su ofrecimiento de solución a la situación de insolvencia.

El deudor puede presentar dicha propuesta anticipada con la propia solicitud de concurso voluntario o incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la LC establece.

A diferencia del convenio anticipado, el ordinario tiene su origen en una propuesta que puede prevenir tanto del concursado, como de acreedores que representen una parte significativa del pasivo, siendo aceptado por los acreedores en Junta y aprobado judicialmente en fase de convenio.

1.2 Requisitos formales y legitimación

Toda propuesta de convenio se formulará por escrito, firmada por el deudor o por los acreedores que la presenten, por sí o por medio de sus representantes. También deberá ir firmada por los compromitentes o sus representantes con poder suficiente, en el supuesto de que la propuesta contuviera compromiso de pagos a cargo de terceros para prestar garantía o asumir otra obligación.

Se elaborarán las correspondientes copias para las partes. El deudor debe actuar siempre con Procurador y Abogado.

Propuesta anticipada de convenio : Legitimado activamente para presentarla lo está exclusivamente el deudor, impidiéndoselo la LC al concursado que.

-Condenado por delito contra el patrimonio, falsedad documental o contra la Hacienda Pública o Seguridad Social.

- Incumplir en los 3 últimos años la obligación del depósito de las cuentas anuales.

- No figurar inscrito en el Registro Mercantil, cuando fuere obligatorio.

- Haber estado sometido a concurso de acreedores en los 3 años anteriores.

Propuesta NO anticipada de convenio: Legitimación la ostenta tanto el deudor que no hubiere presentado propuesta anticipada de convenio, como los acreedores que superen una quinta parte del total del pasivo resultante de la lista definitiva de acreedores.

1.3 Periodo de presentación .

Propuesta anticipada de convenio : El deudor, desde la misma fecha de solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos.

En el supuesto de que no hubiere sido presentada propuesta alguna de convenio durante este primer periodo, o bien no se hubiera admitaido a trámite, ni tampoco se hubiere solicitado la liquidación del concurso, la LC abre, con carácter subsidiario, un segundo periodo que se inicia con la convocatoria de la junta de acreedores y finaliza 40 días antes de la fecha señalada para su celebración.

1.4 Admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio

Requiere que vaya acompañada de adhesiones de acreedores, ordinarios o privilegiados, cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo, ya sea con la propia solicitud de concurso, ya dentro de los 10 días a contar desde la notificación al concursado del auto de declaración judicial de concurso.

En la medida en que los acreedores subordinados no sólo carecen de derecho de voto, sino que también carecen de derecho de adhesión, no pueden presentar propuesta anticipada de convenio aquel deudor cuyo pasivo concursal esté integrado en más del 80% por créditos de esta naturaleza.

Corresponde al órgano judicial la decisión sobre la admisión o no a trámite de la propuesta, rechazando la admisión a trámite cuando las adhesiones no alcancen la proporción del pasivo exigida, o cuando aprecie infracción legal en el contenido de la propuesta, o cuando el deudor estuviera incurso en alguna prohibición.

1.5 Contenido.

Contenido esencial: quita, espera o quita y espera.

Modos tradicionales de arreglo del pasivo; quitas y/o esperas limitadas cuantitativamente y temporalmente, pues se limita el % de quita a la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios y el de espera a 5 años, a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio.

Estos límites pueden ser excepcionados por el Juez en dos supuestos.

1-cuando se trate de concruso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia para la economía.

2- Cunado para atender el cumplimiento del convenio propuesta anticipadamente, se prevea contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, de la actividad de la empresa y se adjunte un plan de viabilidad.

De esta manera parece que la LC potencia determinados convenios en detrimentos de otros; bien reduciendo mayorías necesarias para la aceptación de las propuestas de convenios en determinados casos, bien en los de espera, a través de la técnica de la redución de mayoría necesaria cuando el pago íntegro de los créditos ordinarios no supere los 3 años.

Contenido potestativo del convenio Convenios con cláusula de conversión: La propuesta de convenio podrá contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o para los de una o varias clases (privilegiados, ordinarios y subordinados), incluidas ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales, debiendo establecer la propuesta cuál de las alternativas se entenderá aplicable cuando el acreedor no ejercite su facultad de elección.

Convenios con propuesta de enajenación: También se admite como contenido del convenio una enajenación, ya sea del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial o profesional, ya sea de determinadas unidades productivas a favor de una persona natural o jurídica determinada, siempre que el adquiriente asuma una doble obligación: la continuidad de la actividad específica del establecimiento, y el pago total o parcial de los créditos de los acreedores en los términos expresados en la propuesta de convenio.

Se prohíbe expresamente que el convenio altere la clasificación legal de los créditos, así como que suponga una modificación de la cuantía de los créditos reconocidos.

Convenios de continuación en el ejercicio de la actividad empresarial: “ Cuando para atender al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la continuación total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además de un plan de viabilidad en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros”. Art. 100.5.

1.6 Aceptación y aprobación del convenio

El procedimiento difiere en función de la modalidad del convenio de que se trate.

Propuesta anticipada de convenio: Para agilizar y simplificar su tramitación no se exige que la propuesta sea aceptada por los acreedores reunidos en junta, siendo suficiente con que a ella se adhieran los acreedores en el periodo comprendido desde la admisión a trámite de la propuesta efectuada por el deudor y hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.

Será necesario que se adhieran acreedores que titulen créditos por importe de al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso, lo que excluye a los acreedores privilegiados y subordinados.

Dentro de los 5 días siguientes a la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores, el Juez verificará si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legalmente exigida, proclamando el resultado por providencia, en caso contrario, se dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación.

Propuesta inserta en la fase de convenio de concurso: Se opta por el procedimiento tradicional de aceptación en junta de acreedores (único supuesto en el que está prevista su constitución- Notable pérdida de competencias conforme a la normativa anterior). La Junta será presidida por el Juez, exigiéndose para su válida constitución la concurrencia de acreedores que titulen créditos por importe de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso. Para que se considere aceptada por la Junta una propuesta de convenio, será necesario el voto favorable de al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.

1.7 Aprobación judicial del convenio y oposición

Para que el convenio anticipado, así como el presentado en la fase de convenio de concurso, desplieguen plena eficacia jurídica, será además preciso que el Juez por sentencia apruebe el convenio. En los 5 días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio, dictará sentencia aprobatoria, salvo que haya oposición o éste sea rechazado de oficio por el Juez.

1.8 Efectos del convenio

Desde la fecha de la sentencia de su aprobación, el convenio adquiere plena eficacia, con los siguientes efectos: De un lado cesan todos los efectos de declaración de concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el propio convenio, y de otro, cesarán los administradores concursales, que rendirían cuentas de su actuación.

Una vez aprobado el convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración de concurso. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al cont4enido del convenio si hubieran votado o se hubieran adherido a favor de la propuesta, no obstante también podrán vincularse al convenio ya aceptado por los acreedores o aprobado por el Juez (mediante acta notarial en que conste su declaración de voluntad).

En el caso de que el acreedor no hubiera votado a favor del convenio, conserva íntegramente sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, subsistiendo, por tanto, la obligación cualquiera que sea el convenio aprobado.

Si, por el contrario, el acreedor hubiere votado a favor del convenio, los obligados solidariamente con el concursado y sus fiadores o avalistas podrán oponer o no el contenido del convenio en función de la naturaleza de la obligación que hubieren contraído.

La aprobación del convenio tiene eficacia novatoria respecto de los créditos de acreedores privilegiados que hayan votado a favor del convenio, de los acreedores ordinarios y los subordinados, que quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y en general afectados por el contenido del convenio.

Por último, una vez que el auto de declaración de cumplimiento haya adquirido firmeza y transcurrido el plazo de caducidad de acciones o éstas hayan sido rechazadas, el Juez dictará auto de conclusión del convenio.

La liquidación

2.1 Concepto.

Solución alternativa a la de convenio, a la que puede optar el deudor, si bien, cuando su apertura tiene lugar de oficio o a solicitud de acreedores, se configura como una solución subsidiaria “in extremis” que sólo opera cuando no se alcance o se frustre la ejecución de un convenio, que es la solución natural del concurso que la Ley propicia con distintas medidas.

La fase de liquidación tiene por objeto, la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso para con el producto obtenido proceder a su distribución entre los acreedores por el orden de preferencia establecido legalmente.

Ahora bien, junto con el interés principal consistente en obtener la satisfacción más adecuada de los acreedores, coexisten otros intereses dignos de protección, tales como la continuidad de la empresa, y el mantenimiento de los puestos de trabajo, que habrán de ser tenidos en consideración durante el procedimiento de enajenación.

2.2 Legitimación

El deudor, los acreedores y también el órgano judicial de oficio, puede decretar su apertura.

La solicitud del deudor, La Ley le concede la facultad de optar por una solución liquidadora del concurso (liquidación voluntaria), como alternativa a la de convenio, pero también le impone, en determinados supuestos, el deber de solicitar la liquidación (liquidación necesaria).

Independientemente del momento en que la solicitud del deudor tenga lugar, la apertura de la fase de liquidación, sólo procederá tras la finalización de la fase común de tramitación del concurso y la correspondiente resolución judicial, sin que exista en la liquidación una opción equivalente a la del convenio anticipado.

No obstante, el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio “conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación”, supuesto en que el Juez dictará auto abriendo la fase de liquidación.

Salvo prueba en contrario el concurso se calificará como culpable.

A solicitud de los acreedores; forma excepcional, quedando condicionado, a que el deudor no haya solicitado la liquidación durane la vigencia del convenio, y que alguno de los acreedores acrediten la existencia de alguno de los hechos reveladores de la situación de insolvencia que pueda fundamentar la declaración de concurso.

De oficio procederá.

1- Cuando no se haya presentado dentro de plazo, propuesta alguna de convenio por parte del deudor o de los acreedores, o no se hubiesen admitido a trámite las presentadas.

2- Cuando, de haberse presentado alguna propuesta de convenio, no haya sido aceptada en junta de acreedores 3- Cuando haya sido rechazada por resolución judicial firme el convenio aceptado en junta de acreedores 2.3 Efectos de la liquidación Sobre el concursado: Distinguir entre persona física o jurídica.

Persona natural: La apertura de la fase de liquidación provoca, si no estuviera ya acordada, la suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición, siendo sustituido por la administración concursal.

Producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, tanto para el concursado, como para las personas a que el concursado tuviera el deber legal de prestarlos. No obstante, no queda extinguida la obligación de prestar alimentos que hubiera sido impuesta al concursado por resolución judicial dictada en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que además seguirá teniendo la consideración de crédito contra la masa.

Persona jurídica: Provocará la disolución automática, si no estuvieses antes acordada, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la administración concursal y la realización de la liquidación de conformidad con las previsiones de la LC.

Sobre los créditos concursales: Producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

2.4 Las operaciones de liquidación

El Plan de liquidación: Una de las novedades del nuevo régimen concursal consiste en la atribución a la administración concursal de la elaboración de un plan de liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, plan sobre el que podrán formular observaciones o propuestas de modificación el deudor y los acreedores concursales, así como los representantes de los trabajadores con anterioridad a su aprobación por el Juez.

Cuando el deudor hubiera solicitado la liquidación en el mismo escrito de solicitud de declaración de concurso, deberá acompañar a dicha solicitud una “propuesta de plan de liquidación”. Dicho plan de liquidación habrá de ser presentado al Juez dentro de los 15 días siguientes al de la notificación de la resolución de apertura de la fase de liquidación, pudiendo ser prorrogado por igual duración, si la complejidad del concurso lo justificara.

Una vez presentado el plan, los acreedores y los representantes de los trabajadores podrán formular observaciones; de no haberlas, el Juez dictará auto declarando aprobado el plan. Si las hay, el Juez podrá aprobar el plan en los mismos términos presentados, introducir modificaciones en atención a las observaciones, o acordar la liquidación de conformidad con las reglas supletorias.

Reglas legales supletorias: Se aplican solo cuando no se aprueba el plan de liquidación, y en su caso, en lo que no prevea el plan aprobado, aplicándose las reglas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa del concurso.

1ª- Establece como criterio preferente la enajenación como un todo del conjunto de los establecimientos, explotaciones y otras unidades productivas de bienes y servicios del deudor (la venta global de la empresa), fijándose un plazo para la presentación de ofertas, teniendo preferencia las que garanticen la continuidad de la empresa y los puestos de trabajo (sucesión de empresa)

2ª- Referente a las enajenaciones individuales de los bienes y derechos del concursado que integren la empresa/s, ya sea por conveniencia del Juez, o por no ser posible la transmisión global de la empresa. Se realizará mediante subasta, de quedarse desierta, se acordará su enajenación directa.

3ª- En el caso de que las operaciones de liquidación supongan la extinción o suspensión de los contratos de trabajo, se estará a lo dispuesto en el art. 64 LC.

2.5 El pago a los acreedores

En los casos en los que a la liquidación hubiere precedido el cumplimiento parcial de un convenio, se presumirán legítimos los pagos realizados, salvo que se pruebe la existencia de fraude.

Quienes hubieran recibido pagos parciales cuya presunción de legitimidad no resultara desvirtuada por sentencia firme, los retendrán en su poder, pero no podrán participar en los cobros de las operaciones de liquidación hasta que el resto de los acreedores de su misma clasificación hubieran recibido pagos en un porcentaje equivalente.

Se seguirá el siguiente orden dentro de la fase de liquidación.

1- Primero se satisfarán los créditos en contra la masa (antes de proceder al pago de los créditos concursales), para lo cual la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios, de entre lo que NO estén afectos al pago de créditos con privilegio especial.

2- Después, se atenderá al pago de créditos con privilegio especial (hipotecas, etc), lo que se efectuará con cargo a los bienes y derechos afectos al privilegio, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva. En caso de concurrencia de privilegios especiales sobre un mismo bien o derecho, se aplicará el principio de prioridad temporal. La realización de los bienes y derechos se hará por subasta, salvo que el Juez autorice la venta directa ( tendrá que concurrir que el oferente esté dispuesto a pagar por el bien un precio superior al mínimo que se hubiese pactado para la subasta, y se pague al contado)

3- Se procederá a la satisfacción de los créditos que gocen de privilegio general, en el orden establecido en el art. 91 LC (salarios, retenciones a SS y Tributaria, etc)

4- Una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados, se satisfarán los créditos ordinarios a prorrata con los biens y derechos que resten, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que estos no hubieren sido satisfechos con cargo a bienes y derechos afectos

5- Por último el pago de créditos subordinados.