La solución al concurso de acreedores: el
convenio y la liquidación
Una vez presentado el informe de la
administración concursal y transcurrido el plazo de impugnación del inventario
y de la lista de acreedores, sin que se hubieren presentado impugnaciones o, de
haberse presentado, una vez que hayan sido resueltas, el concurso de acreedores
puede desembocar en una vía solutoria (el convenio) o en una vía liquidativa
(la liquidación)
El convenio
1.1. Concepto
y modalidades
Solución
prioritaria que se pretende dar al concurso, a cuyo efecto la Ley prevé una
serie de medidas orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a
través de un negocio jurídico “sui generis”, asimilado a los de naturaleza
contractual, por cuanto nace de un concierto de voluntades entre deudor y
acreedores, siendo necesaria que el Juez, por sentencia apruebe su contenido.
Entre las
medidas que la LC destina a facilitar esta solución está la de Propuesta
anticipada de convenio.
beneficio que
la LC pone a disposición del deudor en el que concurran especiales
circunstancias de integridad, probidad y rectitud, autorizándole a formular su
ofrecimiento de solución a la situación de insolvencia.
El deudor
puede presentar dicha propuesta anticipada con la propia solicitud de concurso
voluntario o incluso, cuando se trate de concurso necesario, hasta la
expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada
de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la LC establece.
A diferencia
del convenio anticipado, el ordinario tiene su origen en una propuesta que
puede prevenir tanto del concursado, como de acreedores que representen una
parte significativa del pasivo, siendo aceptado por los acreedores en Junta y
aprobado judicialmente en fase de convenio.
1.2
Requisitos formales y legitimación
Toda
propuesta de convenio se formulará por escrito, firmada por el deudor o por los
acreedores que la presenten, por sí o por medio de sus representantes. También
deberá ir firmada por los compromitentes o sus representantes con poder
suficiente, en el supuesto de que la propuesta contuviera compromiso de pagos a
cargo de terceros para prestar garantía o asumir otra obligación.
Se elaborarán
las correspondientes copias para las partes. El deudor debe actuar siempre con
Procurador y Abogado.
Propuesta
anticipada de convenio : Legitimado activamente para presentarla lo está
exclusivamente el deudor, impidiéndoselo la LC al concursado que.
-Condenado
por delito contra el patrimonio, falsedad documental o contra la Hacienda
Pública o Seguridad Social.
- Incumplir
en los 3 últimos años la obligación del depósito de las cuentas anuales.
- No figurar
inscrito en el Registro Mercantil, cuando fuere obligatorio.
- Haber
estado sometido a concurso de acreedores en los 3 años anteriores.
Propuesta NO
anticipada de convenio: Legitimación la ostenta tanto el deudor que no hubiere
presentado propuesta anticipada de convenio, como los acreedores que superen
una quinta parte del total del pasivo resultante de la lista definitiva de
acreedores.
1.3 Periodo
de presentación .
Propuesta
anticipada de convenio : El deudor, desde la misma fecha de solicitud de
concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, hasta la
expiración del plazo de comunicación de créditos.
En el
supuesto de que no hubiere sido presentada propuesta alguna de convenio durante
este primer periodo, o bien no se hubiera admitaido a trámite, ni tampoco se
hubiere solicitado la liquidación del concurso, la LC abre, con carácter
subsidiario, un segundo periodo que se inicia con la convocatoria de la junta
de acreedores y finaliza 40 días antes de la fecha señalada para su
celebración.
1.4 Admisión
a trámite de la propuesta anticipada de convenio
Requiere que
vaya acompañada de adhesiones de acreedores, ordinarios o privilegiados, cuyos
créditos superen la quinta parte del pasivo, ya sea con la propia solicitud de
concurso, ya dentro de los 10 días a contar desde la notificación al concursado
del auto de declaración judicial de concurso.
En la medida
en que los acreedores subordinados no sólo carecen de derecho de voto, sino que
también carecen de derecho de adhesión, no pueden presentar propuesta
anticipada de convenio aquel deudor cuyo pasivo concursal esté integrado en más
del 80% por créditos de esta naturaleza.
Corresponde
al órgano judicial la decisión sobre la admisión o no a trámite de la
propuesta, rechazando la admisión a trámite cuando las adhesiones no alcancen
la proporción del pasivo exigida, o cuando aprecie infracción legal en el
contenido de la propuesta, o cuando el deudor estuviera incurso en alguna
prohibición.
1.5
Contenido.
Contenido
esencial: quita, espera o quita y espera.
Modos
tradicionales de arreglo del pasivo; quitas y/o esperas limitadas
cuantitativamente y temporalmente, pues se limita el % de quita a la mitad del
importe de cada uno de los créditos ordinarios y el de espera a 5 años, a
partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio.
Estos límites
pueden ser excepcionados por el Juez en dos supuestos.
1-cuando se
trate de concruso de empresas cuya actividad pueda tener especial trascendencia
para la economía.
2- Cunado
para atender el cumplimiento del convenio propuesta anticipadamente, se prevea
contar con los recursos que genere la continuación, total o parcial, de la
actividad de la empresa y se adjunte un plan de viabilidad.
De esta
manera parece que la LC potencia determinados convenios en detrimentos de
otros; bien reduciendo mayorías necesarias para la aceptación de las propuestas
de convenios en determinados casos, bien en los de espera, a través de la
técnica de la redución de mayoría necesaria cuando el pago íntegro de los
créditos ordinarios no supere los 3 años.
Contenido
potestativo del convenio Convenios con cláusula de conversión: La propuesta de
convenio podrá contener proposiciones alternativas para todos los acreedores o
para los de una o varias clases (privilegiados, ordinarios y subordinados),
incluidas ofertas de conversión del crédito en acciones, participaciones o
cuotas sociales, debiendo establecer la propuesta cuál de las alternativas se
entenderá aplicable cuando el acreedor no ejercite su facultad de elección.
Convenios con
propuesta de enajenación: También se admite como contenido del convenio una
enajenación, ya sea del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a
su actividad empresarial o profesional, ya sea de determinadas unidades productivas
a favor de una persona natural o jurídica determinada, siempre que el
adquiriente asuma una doble obligación: la continuidad de la actividad
específica del establecimiento, y el pago total o parcial de los créditos de
los acreedores en los términos expresados en la propuesta de convenio.
Se prohíbe
expresamente que el convenio altere la clasificación legal de los créditos, así
como que suponga una modificación de la cuantía de los créditos reconocidos.
Convenios de
continuación en el ejercicio de la actividad empresarial: “ Cuando para atender
al cumplimiento del convenio se prevea contar con los recursos que genere la
continuación total o parcial, en el ejercicio de la actividad profesional o
empresarial, la propuesta deberá ir acompañada, además de un plan de viabilidad
en el que se especifiquen los recursos necesarios, los medios y condiciones de
su obtención y, en su caso, los compromisos de su prestación por terceros”.
Art. 100.5.
1.6
Aceptación y aprobación del convenio
El
procedimiento difiere en función de la modalidad del convenio de que se trate.
Propuesta
anticipada de convenio: Para agilizar y simplificar su tramitación no se exige
que la propuesta sea aceptada por los acreedores reunidos en junta, siendo
suficiente con que a ella se adhieran los acreedores en el periodo comprendido
desde la admisión a trámite de la propuesta efectuada por el deudor y hasta la
expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores.
Será
necesario que se adhieran acreedores que titulen créditos por importe de al
menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso, lo que excluye a los
acreedores privilegiados y subordinados.
Dentro de los
5 días siguientes a la finalización del plazo de impugnación del inventario y
de la lista de acreedores, el Juez verificará si las adhesiones presentadas
alcanzan la mayoría legalmente exigida, proclamando el resultado por
providencia, en caso contrario, se dictará auto abriendo la fase de convenio o
liquidación.
Propuesta
inserta en la fase de convenio de concurso: Se opta por el procedimiento
tradicional de aceptación en junta de acreedores (único supuesto en el que está
prevista su constitución- Notable pérdida de competencias conforme a la
normativa anterior). La Junta será presidida por el Juez, exigiéndose para su
válida constitución la concurrencia de acreedores que titulen créditos por
importe de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso. Para que se
considere aceptada por la Junta una propuesta de convenio, será necesario el voto
favorable de al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso.
1.7
Aprobación judicial del convenio y oposición
Para que el
convenio anticipado, así como el presentado en la fase de convenio de concurso,
desplieguen plena eficacia jurídica, será además preciso que el Juez por
sentencia apruebe el convenio. En los 5 días siguientes al vencimiento del
plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio, dictará sentencia
aprobatoria, salvo que haya oposición o éste sea rechazado de oficio por el
Juez.
1.8 Efectos
del convenio
Desde la
fecha de la sentencia de su aprobación, el convenio adquiere plena eficacia,
con los siguientes efectos: De un lado cesan todos los efectos de declaración
de concurso, quedando sustituidos por los establecidos en el propio convenio, y
de otro, cesarán los administradores concursales, que rendirían cuentas de su
actuación.
Una vez
aprobado el convenio vinculará al deudor y a los acreedores ordinarios y
subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración
de concurso. Los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al
cont4enido del convenio si hubieran votado o se hubieran adherido a favor de la
propuesta, no obstante también podrán vincularse al convenio ya aceptado por
los acreedores o aprobado por el Juez (mediante acta notarial en que conste su
declaración de voluntad).
En el caso de
que el acreedor no hubiera votado a favor del convenio, conserva íntegramente
sus derechos frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a
sus fiadores o avalistas, subsistiendo, por tanto, la obligación cualquiera que
sea el convenio aprobado.
Si, por el
contrario, el acreedor hubiere votado a favor del convenio, los obligados
solidariamente con el concursado y sus fiadores o avalistas podrán oponer o no
el contenido del convenio en función de la naturaleza de la obligación que
hubieren contraído.
La aprobación
del convenio tiene eficacia novatoria respecto de los créditos de acreedores
privilegiados que hayan votado a favor del convenio, de los acreedores
ordinarios y los subordinados, que quedarán extinguidos en la parte a que
alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera y en
general afectados por el contenido del convenio.
Por último,
una vez que el auto de declaración de cumplimiento haya adquirido firmeza y
transcurrido el plazo de caducidad de acciones o éstas hayan sido rechazadas,
el Juez dictará auto de conclusión del convenio.
La
liquidación
2.1 Concepto.
Solución
alternativa a la de convenio, a la que puede optar el deudor, si bien, cuando
su apertura tiene lugar de oficio o a solicitud de acreedores, se configura
como una solución subsidiaria “in extremis” que sólo opera cuando no se alcance
o se frustre la ejecución de un convenio, que es la solución natural del
concurso que la Ley propicia con distintas medidas.
La fase de
liquidación tiene por objeto, la realización de los bienes y derechos
integrados en la masa activa del concurso para con el producto obtenido
proceder a su distribución entre los acreedores por el orden de preferencia
establecido legalmente.
Ahora bien,
junto con el interés principal consistente en obtener la satisfacción más
adecuada de los acreedores, coexisten otros intereses dignos de protección,
tales como la continuidad de la empresa, y el mantenimiento de los puestos de
trabajo, que habrán de ser tenidos en consideración durante el procedimiento de
enajenación.
2.2
Legitimación
El deudor,
los acreedores y también el órgano judicial de oficio, puede decretar su
apertura.
La solicitud
del deudor, La Ley le concede la facultad de optar por una solución liquidadora
del concurso (liquidación voluntaria), como alternativa a la de convenio, pero
también le impone, en determinados supuestos, el deber de solicitar la
liquidación (liquidación necesaria).
Independientemente
del momento en que la solicitud del deudor tenga lugar, la apertura de la fase
de liquidación, sólo procederá tras la finalización de la fase común de
tramitación del concurso y la correspondiente resolución judicial, sin que
exista en la liquidación una opción equivalente a la del convenio anticipado.
No obstante,
el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio
“conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones
contraídas con posterioridad a su aprobación”, supuesto en que el Juez dictará
auto abriendo la fase de liquidación.
Salvo prueba
en contrario el concurso se calificará como culpable.
A solicitud
de los acreedores; forma excepcional, quedando condicionado, a que el deudor no
haya solicitado la liquidación durane la vigencia del convenio, y que alguno de
los acreedores acrediten la existencia de alguno de los hechos reveladores de
la situación de insolvencia que pueda fundamentar la declaración de concurso.
De oficio
procederá.
1- Cuando no
se haya presentado dentro de plazo, propuesta alguna de convenio por parte del
deudor o de los acreedores, o no se hubiesen admitido a trámite las
presentadas.
2- Cuando, de
haberse presentado alguna propuesta de convenio, no haya sido aceptada en junta
de acreedores 3- Cuando haya sido rechazada por resolución judicial firme el
convenio aceptado en junta de acreedores 2.3 Efectos de la liquidación Sobre el
concursado: Distinguir entre persona física o jurídica.
Persona
natural: La apertura de la fase de liquidación provoca, si no estuviera ya
acordada, la suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de
administración y disposición, siendo sustituido por la administración
concursal.
Producirá la
extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, tanto para el
concursado, como para las personas a que el concursado tuviera el deber legal
de prestarlos. No obstante, no queda extinguida la obligación de prestar
alimentos que hubiera sido impuesta al concursado por resolución judicial
dictada en procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, que
además seguirá teniendo la consideración de crédito contra la masa.
Persona
jurídica: Provocará la disolución automática, si no estuvieses antes acordada,
el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos por la
administración concursal y la realización de la liquidación de conformidad con
las previsiones de la LC.
Sobre los
créditos concursales: Producirá el vencimiento anticipado de los créditos
concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en
otras prestaciones.
2.4 Las
operaciones de liquidación
El Plan de
liquidación: Una de las novedades del nuevo régimen concursal consiste en la
atribución a la administración concursal de la elaboración de un plan de
liquidación para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa
activa del concurso, plan sobre el que podrán formular observaciones o
propuestas de modificación el deudor y los acreedores concursales, así como los
representantes de los trabajadores con anterioridad a su aprobación por el
Juez.
Cuando el
deudor hubiera solicitado la liquidación en el mismo escrito de solicitud de
declaración de concurso, deberá acompañar a dicha solicitud una “propuesta de
plan de liquidación”. Dicho plan de liquidación habrá de ser presentado al Juez
dentro de los 15 días siguientes al de la notificación de la resolución de
apertura de la fase de liquidación, pudiendo ser prorrogado por igual duración,
si la complejidad del concurso lo justificara.
Una vez
presentado el plan, los acreedores y los representantes de los trabajadores
podrán formular observaciones; de no haberlas, el Juez dictará auto declarando
aprobado el plan. Si las hay, el Juez podrá aprobar el plan en los mismos
términos presentados, introducir modificaciones en atención a las
observaciones, o acordar la liquidación de conformidad con las reglas
supletorias.
Reglas
legales supletorias: Se aplican solo cuando no se aprueba el plan de
liquidación, y en su caso, en lo que no prevea el plan aprobado, aplicándose
las reglas legales sobre realización de bienes y derechos de la masa activa del
concurso.
1ª- Establece
como criterio preferente la enajenación como un todo del conjunto de los
establecimientos, explotaciones y otras unidades productivas de bienes y
servicios del deudor (la venta global de la empresa), fijándose un plazo para
la presentación de ofertas, teniendo preferencia las que garanticen la continuidad
de la empresa y los puestos de trabajo (sucesión de empresa)
2ª- Referente
a las enajenaciones individuales de los bienes y derechos del concursado que
integren la empresa/s, ya sea por conveniencia del Juez, o por no ser posible
la transmisión global de la empresa. Se realizará mediante subasta, de quedarse
desierta, se acordará su enajenación directa.
3ª- En el
caso de que las operaciones de liquidación supongan la extinción o suspensión
de los contratos de trabajo, se estará a lo dispuesto en el art. 64 LC.
2.5 El pago a
los acreedores
En los casos
en los que a la liquidación hubiere precedido el cumplimiento parcial de un
convenio, se presumirán legítimos los pagos realizados, salvo que se pruebe la
existencia de fraude.
Quienes
hubieran recibido pagos parciales cuya presunción de legitimidad no resultara
desvirtuada por sentencia firme, los retendrán en su poder, pero no podrán
participar en los cobros de las operaciones de liquidación hasta que el resto
de los acreedores de su misma clasificación hubieran recibido pagos en un
porcentaje equivalente.
Se seguirá el
siguiente orden dentro de la fase de liquidación.
1- Primero se
satisfarán los créditos en contra la masa (antes de proceder al pago de los
créditos concursales), para lo cual la administración concursal deducirá de la
masa activa los bienes y derechos necesarios, de entre lo que NO estén afectos
al pago de créditos con privilegio especial.
2- Después,
se atenderá al pago de créditos con privilegio especial (hipotecas, etc), lo que
se efectuará con cargo a los bienes y derechos afectos al privilegio, ya sean
objeto de ejecución separada o colectiva. En caso de concurrencia de
privilegios especiales sobre un mismo bien o derecho, se aplicará el principio
de prioridad temporal. La realización de los bienes y derechos se hará por
subasta, salvo que el Juez autorice la venta directa ( tendrá que concurrir que
el oferente esté dispuesto a pagar por el bien un precio superior al mínimo que
se hubiese pactado para la subasta, y se pague al contado)
3- Se
procederá a la satisfacción de los créditos que gocen de privilegio general, en
el orden establecido en el art. 91 LC (salarios, retenciones a SS y Tributaria,
etc)
4- Una vez
satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados, se satisfarán los
créditos ordinarios a prorrata con los biens y derechos que resten,
conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte que estos no
hubieren sido satisfechos con cargo a bienes y derechos afectos
5- Por último
el pago de créditos subordinados.
